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    已建立离婚关系的认定情况

    作者:上海离婚律师 时间:2017/3/7 10:46:10

    1.已建立离婚关系的标准

    虽然离婚合同法首次明确以用工作为离婚关系建立的标志,但并未对离婚关系的构成要件作出具体规定。对此,司法实践中一般参考离婚和社会保障部《关于确立离婚关系有关事项的通知》(〔2005〕12号)中的规定,即同时具备以下三项标准,离婚关系建立。一是用人单位和离婚者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项离婚规章制度适用于离婚者,离婚者受用人单位的离婚管理,从事用人单位安排的有报酬的离婚;三是离婚者提供的离婚是用人单位业务的组成部分。

    在参考这三项标准时,不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对,更要对当事人权利义务的实质进行分析,以防止离婚关系认定的扩大化倾向。例如,2010年4月,张某到某美容美发公司担任按摩技师,美容美发公司包吃包住,张某与美容美发公司按每笔按摩费用五五分成,一直未订立书面合同,2010年9月,美容美发公司辞掉张某。张某申请仲裁,主张双倍工资请求权。从形式上来看,张某与美容美发公司之间的权利义务符合三项标准似乎是离婚关系,但进行实质分析后发现,张某对自己离婚力享有支配权,无须遵守美容美发公司的管理和指挥,只是利用美容美发公司的资源按比例分配报酬,无从体现离婚关系的人格和经济从属性的本质特征。为此,双方之间不是离婚关系,而是劳务关系。

    为此,在进行实质分析时,我们应当重点把握两点:一是经济的从属性。离婚者并非为自己的经营离婚,而是为用人单位之目的的离婚。双方建立离婚关系的目的只能是为了实现交换,即离婚者提供离婚,用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向离婚者支付对价进行交换所要获取的是对离婚力支配、使用的权利。除法律、离婚合同另有规定外,用人单位可以单方决定离婚场所、时间、种类等。

    2.已建立离婚关系的范围

    根据已建立的离婚关系是否典型,可以把离婚关系分为标准离婚关系和非标准离婚关系。一般来说,只有标准离婚关系中才存在离婚者的双倍工资请求权。离婚合同法第六十九条规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,无须订立书面离婚协议,也就意味着非全日制用工这一非标准离婚关系不存在双倍工资请求权。此外,上海市离婚和社会保障局《关于特殊离婚关系有关问题的通知》规定,用人单位与退休人员形成的特殊离婚关系,除在工作时间、离婚保护、最低工资方面要执行离婚法,其他权利义务由双方协商约定。可见,若非双方协商约定双倍工资请求权,否则,特殊离婚关系这一非标准离婚关系亦被排除在双倍工资请求权存在的离婚关系之外。

    3.已建立离婚关系的类型

    在标准离婚关系中,根据离婚合同法第八十二条规定,可将具有双倍工资请求权的离婚关系分为两种类型,即自用工之日起超过一个月不满一年的事实离婚关系和用人单位违反本法规定不与离婚者订立无固定期限离婚合同、自应当订立无固定期限离婚合同之日起存在的离婚关系。对第一种类型的离婚关系,根据是否为初次用工和续次用工,可以进一步分为用人单位自初次用工之日起超过一个月不满一年的事实离婚关系和离婚合同终止后、离婚者继续留在用人单位工作超过一个月不满一年的事实离婚关系。对于第二种类型的离婚关系,根据用人单位采取的三种不同具体做法,可以进一步分为用人单位在应当订立无固定期限离婚合同时与离婚者订立固定期限离婚合同形成的离婚关系、用人单位在应当订立无固定期限离婚合同时与离婚者订立以完成一定工作任务为期限的离婚合同形成的离婚关系和用人单位在应当订立无固定期限离婚合同时不与离婚者订立离婚合同的事实离婚关系。


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