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    外资引入中控股行为与股权治理之法律分析

    作者:上海婚姻律师 时间:2017-1-17 20:07:36

    上海离婚律师,在我国引入外资过程中,如何加强国有股权的治理,实为不可忽视的重要题目。

        近年来,外商通过收购国企,投资进股或增资扩股来实现控股的行为,均涉及到国有股权治理题目。

        针对现实中这些方面存在着国有资产流失等对国有经济的不利影响,有必要通过政策调整与法律手段加强外资引入中的国有股权治理,以有利于国有经济在经济发铺中的主导作用。    

      一,外资收购国企

      收购指一个企业通过购买其它企业的股权,而对其入行实际控制。

        实践中,收购与合并在我国则通称为吞并,按财政部96年发布的《企业吞并有关财务题目的划定》,是指"一个企业通过购买等有偿方式取得其它企业的产权,使其失往法人资格或固然保存法人资格但改变投资主体的一种行为”。

        实际上是指外商收购中国企业产权,通过出资购买或其他方式据有我国企业的全部或部门产权,变更原有企业性质,重组外商独资企业或合资企业,以控股或参股的方式经营。

        至于外资对国企的收购的主体,既指外国金融资本直接收购国企,也包括外国工业资本对国企的收购。

        外国金融资本收购的主要特点是资金到位及时,但金融资本投进后外资并不介入企业的经营治理,只注重控股,实际上是外方以购买中方存量资产的方式合股。

        外国工业资本收购则与之不同,一般谈判过程较长,现金出资量较少,设备和技术投资据有相称比例,但合资成功后,外资会参加详细的经营治理。

        无论何种方式,其结果是使国企的组织机构,技术装备,产品结构和经营治理都得到调整与改造。

        但同时存在的国有股权治理失控题目也较严峻,其凸起表现有以下两点:一是外商选择经济效益良好的行业骨干企业,尤其是出产性的国有企业作为收购对象加以控股,或者一揽子收购某一行业全部企业的控股权;二是外商以控股为收购的基本前提,并对中方国有资产绝量压价收购。    

      从初步调查望,外商在收购中国国有企业产权时普遍要求控股,即使一下子控不了股,在合资经营后,也想法把企业投资规模搞大,使中方很难在划定时间内注进大笔资金,从而相应降低中方所持股份,取得控股权。   

      外资之所以要求控股收购,或将控股作为合资的基本前提,是由于按西方会计轨制的划定,被控股的合营企业被视为子公司,其全部资产可记进母公司在境外的总资产负债表中。

        凭此即可在海外股市筹资,并且通过上市的盈利将会超过其在海内购买国企时所注进的原始股本。

        按国际惯例,控股公司对其子公司的资产,经营和效益具有支配权,但对其亏损或倒闭,除了其投进的财产风险外,并不承担其它任何责任。  

      外商对国企的压价收购,是造成国有资产流失的一个重要原因。

        这在无形资产方面表现得尤为凸起。

        目前,我国很多国企缺乏必要的知识产权意识,在会算帐册的无形资产栏目中去去只反映土地使用权的价值,而对企业所拥有的专利,商标,商誉等无形资产却未作任何记载。

        从外资收购国企的实践望,在大多数情况下,这些无形资产的价值并未计进企业的总资产价值中,从而导致这一部门国有资产流失。  

      实践中还有国有资产被外方无偿占用的事例。

        某国企与加拿大一家公司合资,中外双方出资比例为4∶6,但外方的控股比例并非以实投资本为依据,而是通过将中方存量资产的60%约1.33亿元合并到外方公司,外方公司以这部门资产上市后融资1560万美元,将其中的1400万美元投进合资企业。

        因此外方实际并未投资,仅是变换了手法将中方存量资产上市发行所召募的资金投资进股,且由外方把握了合资企业的控股权。

        (注:参见《经济学文摘》,97年4月,第31页。

        )

      此外,实践中已泛起外商收购我国上市公司的非上市股,亦涉及到国有股权题目。

        如:1996年3月, 法国圣戈斑产业团体在香港收购了福耀玻璃两家发起法人股东-香港三益发铺有限公司和香港鸿侨海外发铺有限公司,从而间接持有福耀42.166%的股份,成为福耀第一大股东,此后该团体派代表担任福耀董事会副董事长。

        法国圣戈斑收购我国上市公司原始外资法人股,从而间接控股福耀,表明了外商控股我国上市公司的新动向。

        (注:参见厦门大学林秀芹论文:《跨国并购法律题目研究》 )

      二,外商投资进股

      目前,在外国工业资本投资方面,外商一般通过控股或投资将原有国企"改制”为外商投资企业,因外商投资进股行为而造成国有资产流失及股权失控题目也较为普遍。

        国务院国有资产治理局最近对沿海一些省市的3万家合资企业入行评估,结果发现在中外合资合作过程中, 中方80%的企业,丧失约40%的应得权益,导致国有资产流失近百亿元。

        (注:参见曾华国:《收购中国》,江苏人民出版社,98年版,第58页。

        )这种损失的主要原因,是外商采取了不合法手段,主要表现为以下两方面:一是在合资项目中,外方股权大于中方股权,中方以企业净资产出资,外方则多报投资金额,但资金迟迟不到位,实际仅以少量资金达到控股目的;二是外商并不具备对中方企业控股的实力,却通过其设备折价投资时低价高报,以次充好,或者通过压低中方资产折股比例来达到控股目的。   

      外商资金不到位,以少量资金控股现象在实践中司空见惯。

        例如山东省某公司与香港某公司于1993年合资成立中港合资企业,按合同划定,中方以企业净资产出资,股权比例为40%;港方以现汇和设备投资,股权比例为60%。

        但在执行中,港方并未投进现金,而仅是将一批入口木材折价人股,所折股款遥高于实际价值。

        港方在资金不到位的情况下,持有了公司的控股权。

        合资三年来,港方通过据有控股权操作企业的购销和决议计划环节,获取了大量利润,而中方则不但未分归利润,且承担了大量亏损。

        (注:参见《经济学文摘》,97年4月,第30页。

         )据调查,外方资金到位率一般只有60%—70%,有的只有20%—30%,却能够照协议上的股份获取利润。

        此外,外商通过设备等什物投资达到控股或盈利目的更是实践中较为普遍存在的题目。    

      大部门合资企业的外资都是以设备作为投资,且投资比例极高,一般都达到法定的最低比例25%以上。

        国企信息不通或不了解国际市场行情,时常听凭外商随意报价。

        某中韩合资企业的注册资金为1000万美元,其中韩国方合营者出资比例高达80%,但全部以设备形式到资,但经商检部分鉴定的实际价值至多为650万美元。

        姑苏一家中日合资企业,日方以114台毛绒织造设备,作价87.2万美元出资。

        设备到货后, 中方发现所有设备均为二手设备,且存在严峻质量题目。

        在事实眼前,日方不得不将设备估价降为41.2万美元,并相应调低出资比例。    

      目前,外商在价格上损害中方利益的行为主要有以下两种情形:一是质次价高,以残次伪劣商品冒充正品出售;二是低价高报,入口的设备是全新时,价格却比国际市场同类设备价格高出很多。

        1996年,江苏省商检部分鉴定外商投资项目3300个,外商总报价20.43亿美元, 鉴定价17.75亿美元,降低报价2.68亿美元,(注:参见《新华日报》, 98年2月12日。

        )外商报价与鉴定价的差额,折合人民币高达22.24亿元。

        但鉴定笼盖面不到50%,实际上漏检题目仍旧存在。    

      因中方原因导致国有资产流失的现象也不容忽视。

        主要表现为:一是国有资产漏评或低评,这样不仅在无形中造成了国有资产的流失,而且丧失了部门股权的收益权。

        二是固然评估,但故意压低中方资产评估价值,这是一种较为普遍的现象。    

      三,外商增资扩股

      实践中泛起的另一种趋向是合营企业中的外方要求增加注册资本,调整股权比例,从而导致中方股权比例下降,达到外方控股目的。

        这种现象称为外商增资扩股,其背景具有以下特点:

      1.外方要求增资扩股前,合资企业的中方股权比例一般高于外方,中方通常是大中型国营企业,在当初出资已竭绝全力,现在已无力再追加投资。    

      2.合资外方是有实力的外国大型公司或团体,当初占小股只是不愿冒险投资,待到企业产品已占领海内市场,并开始盈利或发铺远景望好时,外方才开始提出追加投资。

        也有是因中方资金不足而被迫转让股权。    

      3.实力雄厚的外方每年要求董事会讨论追加投资,因为中方无力追加,其结果是外方股权比例愈来愈大,中方比例越来越小,使得行业中的盈利企业日渐被外方所控股。    

      现实中的外方增资扩股通常是外方将所获利润再投资于企业从而扩大本方股权比例。

        中美nj化学产业有限公司增资扩股案便属此类。

        该公司于1992年由中,美,台三方投资创办,注册资本500万美元, 股权比例为中,美,台分占40%,35%,25%。

         一年后年终可分配利润为700万元人民币。

        三方按股权比例分红后,外方要求以利润再投资用于扩大再出产,中方对此十分为难,由于中方必需将利润偿付合资前所欠债务,显然近期内无力再投资,此事后经省,市政府出头具名协调方告平息。

        (注:参见《国际经济合作》,97年第8期。

         )实践中还有外方另行单独增资扩大本方股权比例。

        曾有某跨国公司投资1000万美元与我国沿海一企业成立合资企业,各占50%股权,为争取高市场据有率,企业投进大量广告促销用度,结果虽市场据有率连年上升但经营却呈亏损状态。

        第三年末企业资本总额降为初期投资的一半左右,双方股本金均降为500 万美元。

        为了企业的持续发铺,外方要求追加投资而中方却无力筹资,外方于是顺利增资500万美元使股权比例升为2/3,中方降为1/3, 而该企业从第五年起便大量盈利,中方虽利益受损却无计可施。

        (注:参见《国际经济合作》,97年第8期。

        )还有一种情况是, 外方通过收购中方股权扩大本方股权比例。

        此种情况中,股权所有者发生转移,切当地应称为增资转股。

        在浦东汉高化学品有限公司与天津汉高洗涤剂有限公司分别发生的增资转股事件中,前者因为合资企业初创时期市场开拓用度投进过大,并且外籍治理职员花费过高致使企业一直亏损,中方却不得不支付高额的 贷款利息,经谈判,中方将35%股权作价转让给外方,使其股权比例升为80%;后者因为中外双方经营理念差异悬殊,严峻影响企业正常运作,经谈判,中方两次出售股权取得近2000万美元现金而自身股权比例降为20%,外方则通过收购使股权比例升至80%,达到了控股经营的目的。

        (注:参见《中国外资》,97年第8期)

      四,股权治理措施

      目前发达国家对企业并购虽采取的是市场导向为主的原则,但可通过反垄断法对企业的并购行为入行一定限制。

        鉴于我国国有企业跟着自主权的扩大已徐徐失往了主管部分的保护,亦失往了相应必要的监视,因此有必要从法律上加强对外商收购行为入行监管。

        对于可能严峻损害国有企业股东利益的收购,在法律上应予以禁止。

        对形成垄断,妨碍公平竞争的行为应入行有力的干涉干与与限制。

        笔者以为,完善外资引入中的国有股权治理的政策与法律措施应包括采取以下几方面:

      (1)关于外资收购国企

      对于外资收购国企应详细分析其利弊,重视其正负效应,既不能完全放任,也不应一概禁止。

        我国的宏观政策也开始采取吞并或购并等产权交易或资产重组方式,对国有企业入行改组。

        对此,十五大讲演明确指出:"以资本为纽带,通过市场形成具有较强竞争力的跨地区,跨行业,跨所有制和跨国经营的大企业团体。

        采取改组,联合,吞并,租赁,承包经营和股份合作制,出售等形式,加快放开搞活国有小型企业的步伐."

      1.根据工业政策要求,确定禁止与限制外商收购控股的行业或范围,工业政策即为国家宏观调控的政策法规。

        严格执行国家颁布的《外商投资工业指导目录》的划定,鼓励外资投向有利于国民经济发铺,尤其是新兴工业及扩大出口的部分。

        对关系到国计民生的主导工业,基础工业,高新技术工业,基础举措措施等公用事业以及第三工业中的金融,外贸,保险,医疗,贸易批发领域的大中型国有企业,外商不得控股,而应以国有经济占主导地位。

        对某一行业中市场份额占据较大的骨干企业,也应限制外商收购控股。    

      2.入一步规范审批轨制,凡外资收购国企,应一律经由审批手续,从而完善审批轨制,规范审批程序,强化审批责任。

        凡以国有资产投资的中方投资者股权变更的,必需首先获得中方投资者主管部分对该投资者股权变更签署的意见,然后提交审批机关。

        详细操纵则可合用财政部1996年颁布的《企业吞并有关财务题目的暂行划定》,该划定对企业通过购买等有偿形式取得其他企业产权的吞并行为提出了政策要求,其主旨是促入企业结构公道调整,保证吞并行为公正有序,防止国有资产流失。

        暂行划定要求吞并双方在吞并前向政府主管部分提出书面讲演。

        主管财务部分有权介入审批企业吞并的总体方案,被吞并企业的财产清查结果及其财务处理,并会同国有资产治理部分审批资产评估过程中各项财产损失的处理结果,审批吞并双方的资本金合并,收缴应该上缴的产权转让收进。    

      3.对外商收购中的国有资产评估要予以规范与监管,防止外商压价收购中方资产,尤其要正视对国有企业的商标,信誉,土地使用权,经济业绩等无形资产的评估,严格执行对外经贸部颁发的《外商投资企业投资者股权变更的若干划定》。

        凡以国有资产投资的中方投资者股权变更时,必需经由有关国有资产评估机构对需变更的股权入行价值评估,并经国有资产治理部分确认,经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。   

      (二)关于外商投资进股

      重要的措施在于规范外商投资行为,保护国有股权及投资各方的正当权益。    

      2.加强对外商出资情况检查,实行年度出资检修及违法查处的监管措施,合营各方应按划定期限出资,未经主管部分和审批机关批准,不得延长出资期限。    

      3.凡以国有企业资产与外方合资的,需提交国有资产治理部分确认的中方资产评估讲演。   

      4.凡以设备或其他什物投资的,必需在合同中明确设备及什物的真实价格,并由公证机构对其入行认定。

        对外商的设备投资,应严格按照国家商检局颁布的《外商投资财产鉴定办法》,由商检部分严格依法鉴定,并可通过地方立法入一步加强该划定的法律约束力,以规范外商的投资行为。    

      (三)关于外商增资扩股

      对于实践中泛起的合营企业外方投资者要求增加企业注册资本,并导致变更各方投资者股权,尤其是由外方控股的情况,也应由政府主管部分,通过参照执行《外商投资企业投资者股权变更的若干划定》,对此加以监视与治理并明确以下原则:

      1.投资者的股权变更应遵守中国有关法律,并经由审批机关批准,如仅通过合营企业董事会同意,但未经审批机关批准的股权变更无效。    

      2.合营企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的,则应报上级审批机关审批。    

      3.需由国有资产占控股或主导地位的工业,股权变更不得导致外国投资者占控股或主导地位。    

      4.对仅增加外方股权比例而相应降低中方股权比例的规模与幅度应有所限制。    

      上述措施的立足点在于:改革开放和引入外资并非要削弱公有制经济,而是要以适当的方式发铺与壮至公有制经济。

        因此,国有企业主要控制国防,高新技术和国民经济的骨干工业,在金融,外贸和社会公益事业中施展主体作用。

        在竞争性行业,国有经济可以用控股,参股等方式起主导作用,往控制和影响更多的社会资产。


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